内容提要
　　随着银行卡使用的普及，由银行卡引起的法律纠纷层出不穷，其中尤其以克隆银行卡案件最为显著，由于我国目前尚没有出台完善的法律法规，人民法院在审理克隆银行卡案件过程中，出现了一些极富争议的案例，特别是其中的“同案不同判”的现象，在媒体的关注下，克隆银行卡案件在社会上引起了极大的争议。
　　本课题对克隆银行卡及克隆银行卡案件进行了初步的法律界定，特别是试图把包含网上银行、移动支付、第三方支付平台等互联网支付盗刷的情形也一并纳入克隆银行卡案件的范畴，扩展传统研究的对象、范围，明确相关主体的权利义务内容。通过实证分析的方法，梳理了我国当前克隆银行卡案件的裁判现状及广东、北京、上海三地法院的典型审判经验，深入收集审判实践中存在的问题和面临的困境，客观分析了“同案不同判”现象产生的历史根源和现实因素。通过理论研究的方法，明确克隆银行卡案件的风险表象及风险来源，对此类案件的相关主体尤其是持卡人与发卡行之间的民事法律关系、银行卡账户资金的财产属性等问题进行明确的本质定位。在此基础上，借鉴美国、英国及我国香港地区、台湾地区等国内外先进的价值理念和立法经验，比较分析了不同国家及地区此类案件法律规制的共性及我国在法律制度、法律理念和社会环境等层面的借鉴差异，深入分析了当前制约我国银行卡持卡人消费者权益保护实效的现实因素及司法价值考量的基本内容。最后，从民事法律关系的基本内容出发，以违约责任为视角，重点论述和引入持卡人金融消费者权益保护的价值理念和司法路径，明确界定发卡行无过错责任的归责原则及公平公正的举证责任分配。
　　课题组认为，如果说按照人类的现有的科技技术能力尚不能彻底消除银行卡的风险，那么，法律就应当发挥它不可替代的调节功能。从法律层面建立一套相对合理的商业风险民事责任分担机制，是解决克隆银行卡纠纷的有限理性方案。依据风险来源和风险控制的基本理论，把复杂问题简单处理，建议设定克隆银行卡案件责任承担的一般标准（即发卡行承担“克隆银行卡盗刷”的全部责任）及例外标准（即持卡人承担“克隆银行卡盗刷”的有限责任），并对持卡人的责任限额提出了初步设想；同时，简要论述了持卡人道德风险的防范措施。这种规制模式，既能促进持卡人充分履行谨慎注意义务，也可以将银行的责任控制在合理的可承受限度之内，由此，促进和保障银行卡交易活动的健康、有序和顺利发展。课题研究的主要目的是为统一克隆银行卡案件的裁判思路和裁判尺度进行初步探索，通过设定标准化的责任承担模式，限制法官自由裁量权，并在审判实践上提出切实可行的操作建议，解决当前审判实践中的“同案不同判”问题，以期对今后司法实践或制定相关规则提供有益的参考。
　　课题创新之处：1．努力论证发卡行承担克隆银行卡盗刷案件全部责任的理论基础，以作为风险分配和责任承担的主要依据。基于克隆银行卡盗刷的前提，课题组认为，发卡行承担全部责任的理论支撑依据包括两个方面：一是金融消费者权益保护的价值理念，二是违约责任视角下的无过错责任归责原则。2．试图确立持卡人承担有限责任的普遍审判规则。除借鉴国际及其他地区先进的处理模式和立法经验之外，其重要的支撑依据是明确发卡行承担密码泄露举证责任的规则。3．初步探讨网上银行、移动支付、第三方支付平台等互联网支付盗刷的情形。课题组认为，在互联网支付情况下的风险来源和风险控制更加复杂，技术性更强，发卡行应承担更多的风险控制责任。同时，基于第三方支付平台与持卡人、发卡行之间特定的法律关系，发卡行无须对绑定第三方支付平台的银行卡被盗刷的损失承担责任。4．简要阐述持卡人道德风险防范措施。提出了刑事、民事、行政制裁及社会诚信建设防范措施的设想。
　　目录
　　引言 1
　　一、法律界定：克隆银行卡案件的相关概念及内容 3
　　（一）克隆银行卡的定义 3
　　1.克隆银行卡的内涵 3
　　2.克隆银行卡的外延 3
　　（二）克隆银行卡案件的界定 4
　　（三）发卡行与持卡人的权利义务内容 6
　　1.发卡行的权利 6
　　2.发卡行的义务 7
　　3.持卡人的权利 7
　　4.持卡人的义务 7
　　二、实证研究：克隆银行卡案件的司法实践和探索 8
　　（一）司法裁判乱象：克隆银行卡案件审判现状审视 8
　　1.级别分布：案件争议很大，上诉率高 8
　　2.地域分布：东西部受理数差距明显 9
　　3.判决结果：裁判尺度大相径庭 10
　　4.案件焦点：观点多样，分歧较大 11
　　（二）问题凸现：媒体关注，学者呼吁出台规范 13
　　（三）问题引申：克隆银行卡案件的审理难点 14
　　1.法律法规规定严重滞后 15
　　2.银行卡“克隆”的事实难以认定 15
　　3.侵权责任纠纷抑或违约责任纠纷的争论 16
　　4.“先刑后民”的适用问题 17
　　5.过错责任归责原则的适用困惑 18
　　6.举证责任分配的争议 19
　　7.责任划分的基础与法官自由裁量权的适用 20
　　（四）解决机制的探索：三地法院典型实践经验观察 20
　　1.广东法院：发卡行责任逐步加重的规则指引 20
　　2.北京法院：发卡行承担伪卡交易的全部责任 22
　　3.上海法院：创造性引入金融消费者权益保护 24
　　三、理论基础：克隆银行卡案件的相关法律问题分析 26
　　（一）风险成因之探析：克隆银行卡案件产生的原因 26
　　1.关联因素之一：银行卡被克隆 26
　　2.关联因素之二：交易密码泄露 28
　　（二）习惯认识之纠偏：谁是克隆银行卡案件的受害人 31
　　1.从民事法律关系考察 31
　　2.从刑事司法实践考察 31
　　3.从案件处理结果分析 32
　　（三）法律关系之矫正：存款合同及账户资金所有权 32
　　1.发卡行与持卡人存款合同关系的性质 33
　　2.银行卡账户资金所有权归属 36
　　3.存款合同关联法律关系 37
　　四、价值重构：银行卡金融消费者权益保护的机制选择 43
　　（一）国际及其他地区的经验借鉴 44
　　1.美国的法律规定及处理实践 44
　　2.英国的法律规定及处理实践 45
　　3.台湾地区的法律规定及处理实践 46
　　4.香港地区的法律规定及处理实践 46
　　5.国际及其他地区法律规制的评析 47
　　（二）我国银行卡金融消费者权益保护存在的问题 48
　　1.消费者权益保护法的不足 48
　　2.金融消费者保护法制建设相对滞后 49
　　3.消费者与金融机构之间信息不对称 49
　　4.持卡人投诉处理机制不健全 50
　　（三）司法价值考量的要点 51
　　1.持卡人利益优先抑或道德风险防范优先 52
　　2.发卡行安全保障义务优先还是持卡人保密义务优先 53
　　五、规制模式：克隆银行卡案件民事责任承担的制度设计 54
　　（一）责任承担的基本原理：以违约责任为视角 55
　　1.责任承担的归责原则 55
　　2.责任承担的构成要件 57
　　3.责任承担的免责事由 59
　　（二）责任承担的基本思路 60
　　1.一般标准：发卡行的全部责任 61
　　2.例外标准：持卡人的有限责任 65
　　（三）持卡人道德风险防范措施 69
　　（四）责任承担的合理性评价及现实意义 69
　　1.司法裁判导向下的双方激励作用 69
　　2.法院审理克隆银行卡案件的重点 70
　　结语 73
　　参考文献 74
　　课题结项报告 77
　　附件一：调研计划落实情况 93
　　1.裁判现状调研 93
　　2.兄弟法院调研 99
　　附件二：阶段性成果情况 103
　　1.调研文章 104
　　2.专业论文 136
　　3.案例研究 147
　　附件三：课题转化推动实际工作情况 160
　　1.本地媒体宣传 160
　　2.银行卡风险温馨提示手册 161
　　3.联合调解工作站 162
　　4.指导意见抑或司法解释（建议稿样本） 167
　　附件四：地方规范性文件附录 175
　　1.广东高院 175
　　2.贵州高院 182