自2012年民事诉讼法首次将行为保全纳入我国民事诉讼制度范畴以来，民事行为保全制度在我国司法实践中已经运行五年多，而在海事和知识产权等特别法领域，行为保全制度因确立时间更早而运行时间更长。任何新制度的发展都会经历一个产生、发展、完善的过程，这一过程是不断借鉴成功经验研究解决实践问题而逐步实现的，民事行为保全制度也不例外。总结梳理相关民事行为保全的法律规定及实践中的问题，比较借鉴域外成功经验，有利于我国民事行为保全制度的完善。
　　一、行为保全的法律依据与实践状况
　　我国关于行为保全的规定主要见于民事诉讼法及民事诉讼法司法解释、著作权法、商标法、专利法和相关司法解释以及海事诉讼特别程序法，考虑到海事诉讼相较于一般民事诉讼的特殊性，本文仅对民事诉讼法、三大知识产权法及相关司法解释中关于行为保全的规定进行分析。
　　（一）行为保全的条件及相关法律的规定
　　2012年民事诉讼法第一百条、第一百零一条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条对（诉前）保全（财产、行为）的条件、担保等作出了规定。根据民事诉讼法第一百条的规定，人民法院采取诉讼行为保全应当满足下列条件：一是可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害；二是有当事人申请，或者当事人没有提出申请，但人民法院认为有必要采取保全措施。其中第一项是行为保全的实质性要件，而当事人是否应当提供担保及担保数额并非诉讼行为保全的必要条件。根据民事诉讼法第一百零一条的规定，人民法院采取诉前行为保全应当满足下列条件：一是利害关系人因情况紧急提出申请；二是不采取保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害；三是申请人应当提供担保。对于行为保全的申请与审查，尚有以下问题需进一步明确：
　　第一，行为保全与财产保全是两种不同的保全措施，合并规定的法律文本模式存在使二者混淆之虞，尚需进一步明确二者适用的不同条件；“其他损害”的概念难以准确表达行为保全适用的实质要件，也有待通过司法解释进一步明确。
　　第二，对于什么情况属于使判决难以执行或者造成当事人其他损害，什么情形属于情况紧急、不采取保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害，如何判断上述情形实践中难以把握，即难以区分诉前行为保全与行为保全的不同条件。
　　第三，依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条的规定，行为保全是否必须提供担保由法院裁量，诉前行为保全则必须提供担保，但对于担保的范围未予明确。实践中上述两个方面的判断实质上均授予法官自由裁量，缺乏明确统一的判断规则。
　　第四，对于当事人的（诉前）行为保全申请及复议申请，人民法院应当按照什么程序进行审查？审查哪些内容？是采取单方的书面审查程序，还是采取双方参加的听证程序？
　　（二）三大知识产权法及相关司法解释的规定
　　依照著作权法第五十条、商标法第六十五条和专利法第六十六条以及最高人民法院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）和最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对诉前停止侵害知识产权行为禁令的申请及审查、担保等的规定，知识产权诉前禁令的申请需满足如下条件：一是申请人与被申请人之间存在知识产权纠纷；二是申请人的权利正在或即将遭受来自被申请人的侵害；三是如不及时制止被申请人的行为，申请人将遭受难以弥补的损失；四是申请人提供了担保；五是责令被申请人停止有关行为不会损害社会公共利益。此外，《规定》第6条及《解释》第6条则对专利和商标领域的诉前行为保全担保范围作出了明确规定。
　　三大知识产权法及其相关司法解释关于诉前停止侵权行为禁令的申请条件和复议审查内容以及担保范围的规定相对详细，对完善民诉法关于行为保全的规定具有一定借鉴意义。
　　（三）司法实践中的问题
　　诚然，在一定时期，“法律的未完成性不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，而案件的多样性是无限的。” 由于行为保全制度系2012年民事诉讼法新引入的制度，当时在我国发展尚不成熟，需要积累更多的实践经验，故民事诉讼法及其司法解释对行为保全的申请和审查采取了简约规定，以为司法预留足够的空间，这也使行为保全实践呈现出以下特点：
　　第一，行为保全支持率低。当前，关于行为保全实质性要件、审查程序和内容的规定均不明确，救济措施非常有限；有些案件特别是涉及商业维权的知识产权案件常常涉及众多小商户，行为保全措施的采取直接关系社会稳定；司法责任制加大了法官的办案风险。上述因素使法官在对行为保全进行审查时极为审慎，有的甚至采取拖延战术，既不驳回也不支持。
　　第二，实质要件难以把握。司法实践中对于判决难以执行、造成当事人的其他损害以及难以弥补的损害等实质要件的理解、判断标准以及审查方式难以把握，没有形成统一的审查判断规则，也未形成可供参考的权威案例，加之有的案件本身涉及复杂的权属关系甚至技术问题，法官难以及时作出判断。
　　第三，行为保全审查周期过长。由于对于行为保全申请的审查程序和内容尚无明确规定，实践中，部分案件即便支持了行为保全的申请，法院出于慎重考虑，往往对申请人的权利基础、双方可能存在的争议内容、侵权行为等进行实质意义上的审查，使保全听证程序沦为实体审查，导致作出裁定的时间较长，权利人的损失进一步扩大，行为保全制度的价值难以实现。
　　二、其他国家和地区相关立法考察
　　我国的行为保全制度源于大陆法系德国、日本和我国台湾地区的假处分制度和英美法系的禁令制度。考察和研究这些国家和地区的制度，有助于我们借鉴其经验，及时完善我国民事行为保全制度，满足司法实践的需求。
　　（一）大陆法系的假处分制度
　　大陆法系的假处分制度最早由德国确立，并为日本及我国台湾地区等大陆法系国家和地区所仿效。假乃暂时之意，假处分适用于与本案有利害关系的非金钱债权，是为了保护非金钱请求的强制执行而对系争物进行的强制处分或对系争法律关系进行定暂时状态的临时保护程序。
　　1.德国的假处分制度
　　德国的假处分制度确立于1877年颁布的德国民事诉讼法，该法第8编第5章假扣押与假处分（第916-945条）对行为保全与财产保全分别作了规定，其中关于假处分申请与审查的主要内容包括：第一，行为保全的条件。该法第940条规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。据此，德国民事诉讼中的行为保全需具备如下条件：一是存在争议的持续性法律关系，即假处分申请人须存在与主诉相关的实体法上的请求权；二是不采取措施将会出现重大损害或强暴行为等不利后果，即申请人的该权利处于亟需保全的危险境地。第二，行为保全的审查。该法第934条、第936条规定，对于假处分可以不经言辞辩论为之。 也就是说，言辞辩论并非必要的审查程序。
　　2.日本的假处分制度
　　日本吸收借鉴了德国的假处分制度，并在立法体例上进一步发展完善，于1991年制定了专门的日本民事保全法，对假处分的申请、审查、担保、撤销等都有详尽规定。该法亦将行为保全与财产保全分别规定，其中关于申请与审查的内容包括：第一，行为保全的条件。依照该法第23条的规定，为了避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险，必要时可以发出确定临时地位的假处分。据此，日本民事诉讼中的行为保全需具备如下条件：一是存在争议的法律关系；二是申请人的权利面临亟需保全的紧迫危险。第二，行为保全的审查。为保证保全程序的高效快捷，日本民事保全法改变其旧民事诉讼法及德国法上保全审查的言词辩论过程及判决、裁定程序，主要采取以审询为主的口头形式，不拘泥于形式，以口头进行质问并要求当事人回答，审查结果以裁定形式作出。 在决定暂时地位的假处分中，原则上必须一次性经过口头辩论，从而在强化对被申请人程序保障的同时提高了保全效率。
　　3.我国台湾地区的假处分制度
　　我国台湾地区效仿德、日，采取将行为保全与财产保全分别规定的模式在“民事诉讼法”（2013）第7编保全程序（第532-538-4条）对假处分进行了规定。关于申请与审查的内容，主要包括：第一，假处分的类型及条件。分为通常假处分与定暂时状态之假处分两种类型，前者目的在于使争论中的法律关系维持目前的现状，后者目的在于暂时满足申请人的权利。依照该法第532条之规定，债权人就金钱请求以外之请求，欲保全强制执行者，得声请通常假处分；假处分，非因请求标的之现状变更有日后不能强制执行或甚难执行之虞者，不得为之。依照该法第538条之规定，对于争执的法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫的危险或有其他相类似的情形而有必要时，得声请为定暂时状态之处分。前项裁定，以其本案诉讼能确定该争执之法律关系者为限。第二，假处分的审查。法院作出假处分裁定前，应给予两造当事人以陈述的机会。但在例外情形下，法院认为不适当者，申请人仅以书面或言词进行陈述即可。
　　（二）普通法系的禁令制度
　　普通法系禁令制度的主要代表是英国的中间禁令、美国的临时禁令和预备禁令制度。
　　1.英国的中间禁令制度
　　中间禁令制度是英国法中与大陆法系假处分和我国行为保全制度对应的制度，它是为弥补普通法院事后救济之不足于15世纪初通过一系列判例发展起来的衡平法上的救济方式。 英国民事诉讼改革时期于1999年颁布的英国民事诉讼规则第25章第1节将中间禁令以成文法的形式规定下来，并通过诉讼指引对规则予以补充,通过American Cyanamid诉 Ethicon案和后来的Series 5 Software 诉 Clarke案确立了审查规则。根据英国民事诉讼规则第25.1-25.4条和25.10-25.11条及诉讼指引第2B项的规定，中间禁令制度的主要内容包括:第一，类型及含义。中间禁令包括阻止禁令和强制禁令两种, 前者是禁止被申请人的某些行为，后者则是命令被申请人为某些行为。第二，申请条件。其一，申请人有一个英国法院管辖的诉因；其二，申请一般应在提供告票之后才能提出,紧急情况下,法院在申请人保证于合理期限内提供告票的条件下也可以发布中间禁令。 一般受到如下限制:一是案情具有紧迫性；二是出于公正司法的需要；三是如果被告申请中间禁令,必须确认已经收到送达收据或答辩书。 第三，审查程序。中间禁令可以在不收集调査证据,只遵守“全面和坦率的陈述”之程序下作出，但法官在作出禁令之前要充分听取被申请人的申辩。第四，审查内容。其一，双方之间是否存在一个严肃的争端；其二，损害赔偿是否能够并足以救济；其三，原告得不到禁令而遭受的损失是否将超过被告因禁令暂时受到的限制遭受的损害与不便； 其四，1975年以前，原告的胜诉可能性是法院在审查中间禁令申请时普遍关注的问题。1975 年的American Cvanid V. Ethcon 案改变了英国对于在中间禁令中原告是否需要证明其具有胜诉可能性的主流观点。该案判决认为，在中间禁令的审理阶段，法院不必也不应对各种证据之间的矛盾进行处理，在这一阶段试图去处理法律疑难问题是不合理的，因为这些问题不经过原、被告双方详细的辩论以及法官认真缜密的思考是无法得出一个成熟结论的。这些问题应当留到正式的案件审理中进行处理。 从此，英国对中间禁令申请的审查，基本上不再要求原告证明其在与被告的案件中具有很大的胜诉可能性。
　　2.美国的禁令制度
　　美国仿效英国设立并发展了禁令制度，其联邦民事诉讼规则第8章临时性和终局性救济方法(第64-71条)对临时救济(包括扣押和中间禁令)的适用作出了具体规定。主要内容包括：第一，类型及功能。临时性禁令的类型包括临时限制令和预备禁令两种类型,二者目的都是为了防止原告的合法权益在诉讼期间受到侵害,为了维持诉讼期间的现状责令被告为一定行为或者停止某种侵害行为，都不对实体争议进行裁决。第二，审查程序。临时限制令是在申请人证明情况紧急且必要的情况下作出的, 一般只要原告有证据证明时间上的紧急性和损害的无法弥补性, 可以仅凭单方程序作出。 其效力一般限制在10日内,并且不能提出上诉。超过10日，原告还需要申请预备禁令。法院审查预备禁令，须经过听证程序方能发布。第三，审查内容。一般包括具有胜诉可能性、可能会发生不可挽回的损失、权衡双方当事人的损失、维护公共利益等四方面的因素，其中关键是对前两方面因素的判断。对此，美国判例法积累了丰富的经验，并形成了具可操作性的规则。其一，美国判例法认为，这两方面因素具有内在的联系，只要申请人主张的权利具备胜诉可能性，即推定不采取临时禁令将会给其造成不可挽回的损害，而对于胜诉可能性的认定，只需要申请人初步证明侵权事实存在即可。例如，在Apple Computer ,Inc 诉Franklin Computer Cop.案中,Franklin公司被诉复制了Apple公司的计算机程序，Apple公司向法庭申请临时禁令。地区法院没有支持Apple公司的申请，但美国联邦第三巡回法院上诉法院认为，地区法院的裁决未考虑已被普遍接受的观点，即初步证明著作权侵权的存在或者证明依据现有事实具有胜诉之可能即得推定无可挽回的损害。在已经确立侵害著作权的初步证据的著作权诉讼中，原告有权于无需出示无可挽回伤害的详细证据情况下获得临时性禁令。如今，这种推定已经为美国著作权侵权诉讼普遍采用。 其二，原告是否延误提起临时禁令的申请。如果延误提交申请达到一定的程度，法院可据此推定不会造成无可挽回的损害。这是因为，美国法院认为延误本身就说明原告不是很必需临时禁令，这也就暗示着不会构成不可弥补的损害。 而延误的时间一般从原告首次得知权利被侵害或者被告的行为首次严重影响原告的声誉起算。第四，申请人的损害是否可以并且以被申请人的财产状况能够给其以金钱救济。第五，美国法院还会考虑侵权行为的持续状态、核发临时禁令可能给被申请人造成的损失与不核发临时禁令给申请人造成的损害之间的利益对比关系等。
　　（三）两大法系行为保全制度的启示
　　纵观两大法系，无论大陆法系的假处分制度还是英美法系的禁令制度，为
　　实现公正与效率的终极目标，都采取了对财产保全与行为保全分别规定的模式，特别是对行为保全的类型、申请条件、审查程序和内容等都有详细的规定。其可资借鉴之处有：第一，都对行为保全的内涵进行了明确界定，均未严格区分诉前保全与诉讼保全，但从制度层面将行为保全与财产保全进行了严格区分。第二，对行为保全的申请条件都给予了明确规定，将申请人现实存在的本案请求权、保全的现实必要性作为基本的实质性要件, 并且几乎都规定了对行为保全的担保制度,以平衡双方当事人之间的利益关系,对于有可能发生的错误行为保全申请进行事先的预防性保障。 第三，都对行为保全的审查程序和内容作出了规定，并针对行为保全的紧迫性特征设置了特殊的程序规则。如日本的审询程序，英美法系的听证程序，并且英美法系还通过判例法形成了较为成熟的审查规则。第四，都注重维持双方当事人利益的平衡,在保障申请人正当权益的同时，也保证被申请人的实体权利不受侵犯。总之，两大法系主要国家和地区，特别是英美法系关于申请条件、审查程序及内容的规定相当完备，其所体现的程序正义和利益衡量精神对于完善我国行为保全的申请条件、审查程序和操作规则等颇具参考价值。
　　三、完善我国行为保全制度的建议
　　（一）厘清行为保全与财产保全适用的条件
　　行为保全与财产保全是两种不同的保全措施，之所以各自独立存在，即在于具有互相不可替代的价值，其申请与适用条件有着重要的区别。正因为此，我国2012年民事诉讼法才特别增设了行为保全制度。两大法系代表国家和地区相关立法与司法经验也说明，将财产保全与行为保全分别规定是构建科学完善之保全制度结构体系的需要，也是促进保全制度价值实现的必由之路。因此，笔者建议在现有民事诉讼法体系框架下，对民事行为保全的概念和适用条件单独予以明确,以为司法实践提供明确的法律依据。具体而言，建议申请行为保全的实质要件包括：
　　第一，双方之间存在实体争议的法律关系，即申请人具有实体请求权。这是申请行为保全的权利基础，也是人民法院作出行为保全裁定的事实依据。申请人提起行为保全申请首先须具备保全请求权，而保全请求权源于当事人的实体请求权。只有申请人与被申请人之间存在实体争议的法律关系，申请人才能据此申请行为保全。
　　第二，申请人的权利正在或即将遭受来自被申请人的侵害，如不及时采取行为保全措施，申请人将遭受难以弥补的损失或致判决难以执行，或者申请人的权利正面临重大损害或急迫的危险。行为保全制度设置的根本目的在于阻止或预防侵害行为造成的权利实现不能或不可挽回的损失，因此，应将申请人权利面临现实危险的存在和损失的不可挽回性作为申请行为保全的必要条件予以明确。
　　第三，担保及其范围。担保及担保范围的确定直接关乎保全错误时的救济，关乎双方当事人的利益平衡，关乎行为保全错误时的救济效果，因此，笔者建议总结借鉴我国知识产权特别法领域的相关规定，对民诉法中行为保全担保问题的相关规定予以完善，具体包括因被责令为或不为一定行为可能给被申请人带来的收益的减少、人员工资的支出或其他合理损失等。
　　（二）明确行为保全的审查程序和内容
　　行为保全的审查是行为保全程序的核心环节，其结果直接决定着行为保全程序的演进与终止，关乎申请人与被申请人双方的利益，因此，宜明确对行为保全申请和保全裁定的复议申请进行审查应适用的程序和审查的内容。
　　第一，审查程序。笔者建议借鉴日本的审询制或美国关于临时限制令和预备禁令的相关规定，以通知双方当事人到庭听证的双方程序为原则，以听取申请人陈述并对其提交的相关证据进行书面审查的单方程序为例外。在此前提下给法官一定的自由裁量权，同时明确不经过听证程序而采取行为保全的具体条件。原因在于：一是行为保全不同于财产保全。在财产保全中，为了防止被申请人因预先得知保全事宜而转移财产，出于保密考虑，法院一般对财产保全申请按单方程序进行审查而不通知被申请人。但行为保全本身不存在因被申请人预先得知保全而转移财产的问题，故没有必要为了保密而采取单方审查程序。二是行为保全的对象是被申请人的行为，其本身既是保护申请人合法权益的有力手段，也是干预被申请人权利的严厉手段。在案件尚未审理，双方当事人争议的法律关系不明确的紧急情况下，对行为保全申请的审查，既要保护申请人的权益，也要兼顾被申请人利益的平衡，还要保障不因保全而损害公共利益，因此对行为保全申请，原则上采取听证程序进行审查具有客观必要性。对于听证审查的标准，建议借鉴日本民事保全法的审询制之规定，达到疏明标准即可（日本学者认为，疏明指诉讼程序中用于轻微事项的简易证明方法，仅适用于诉讼法明确规定的情况）， 以避免听证程序沦为实体审理程序。
　　第二，审查内容。笔者建议借鉴英美法关于禁令审查的规定，并总结我国知识产权领域的经验，对行为保全申请和保全裁定异议复议申请的审查内容作出明确规定。具体包括：其一，对行为保全申请实质要件的审查，包括双方之间是否存在争议的法律关系、不采取措施是否会给申请人造成难以弥补的损害或判决是否难以执行、申请人的权利是否正面临重大损害或急迫的危险、申请人是否提供担保及担保的范围等。其二，对于难以弥补的损害应当以无法以金钱补偿为标准：一是被申请人无金钱可供补偿；二是申请人的损失本身无法以金钱衡量，或者包含无法用金钱衡量的部分。此两点是行为保全与财产保全不同的关键。其三，衡量申请人因申请被驳回将遭受的损害是否超过被申请人因采取行为保全将遭受的损害、是否会因此损害公共利益。行为保全制度设置的目的在于保证判决之有效执行或避免造成难以弥补的损害，本质上都是为了保证争议的权益关系恢复平衡，最终实现法的公平正义。如果被申请人的权益因行为保全的采取将遭受超过因不采取行为保全而使申请人遭受的损害，或者因采取行为保全将使公共利益遭受不应有的损害，则不仅不能使申请人与被申请人的利益关系恢复平衡，还将导致更大的利益失衡，与行为保全制度设置的初衷不符，也有悖于公平正义的价值追求。因此，上述利益关系应是行为保全申请审查的当然内容，至于胜诉可能性，笔者不建议将其列为单独的审查内容。原因在于：一是对胜诉可能性的判断，尽管属于可能性而非肯定性的判断，但此种判断并非能凭空臆想之，也需要建立在对纠纷证据事实的一定掌握和对法律适用的初步意向基础之上。在对案件尚未进行审理前的行为保全审查程序中，要求法官对申请人的胜诉可能性作出判断，有失法律的严肃性，也有违司法规律。二是上述第三项审查内容一定程度上已经包含对申请人主张权利的可能结果的衡量，因此不必单列之。三是从前述英美法的判例实践看，英美法系对胜诉可能性的要求也在趋于宽松。
　　（作者单位：中国应用法学研究所 丁文严）

　　本文原载于《人民司法》杂志